چکیده: تنگه هرمز یکی از مهم‌ ترین تنگه‌ های دریایی جهان و مسیر ارتباطی میان خلیج فارس و دریای عمان است که اهمیت آن فراتر از موقعیت جغرافیایی دولت‌ های ساحلی آن، یعنی جمهوری اسلامی ایران و سلطنت عمان، قرار دارد. استمرار کشتیرانی تجاری و حضور کشتی‌ های نظامی و هواپیما های خارجی در این آبراه، مسئله تعیین رژیم حقوقی عبور از تنگه را به یکی از مسائل مهم حقوق بین‌الملل دریاها تبدیل کرده است. در این میان، مهم‌ ترین پرسش حقوقی آن است که آیا رژیم «عبور ترانزیتی» (Transit Passage) مقرر در کنوانسیون ۱۹۸۲ ملل متحد درباره حقوق دریاها، صرفاً یک رژیم قراردادی میان دولت‌ های عضو است یا آنکه در پرتو رویه عمومی دولت‌ ها و اعتقاد حقوقی (Opinio Juris) به یک قاعده حقوق بین‌الملل عرفی تبدیل شده است و در نتیجه نسبت به دولت‌هایی مانند ایران که عضو کنوانسیون نیستند نیز قابلیت استناد دارد. مسئله از آن جهت اهمیت بیشتری می‌ یابد که جمهوری اسلامی ایران، ضمن امضای کنوانسیون ۱۹۸۲، در اعلامیه تفسیری رسمی خود درباره تنگه‌ها، حق عبور ترانزیتی مندرج در ماده ۳۸ را در زمره مقرراتی قرار داده است که از دیدگاه ایران لزوماً قواعد موجود عرفی را تدوین نمی‌ کنند و برخی از آنها محصول مصالحه و معامله متقابل میان دولت‌ ها هستند. در مقابل، طرفداران عرفی بودن این رژیم می‌ توانند به تحول حقوق تنگه‌ ها، رویه دولت‌ ها، گستردگی پذیرش UNCLOS، رویه قضایی بین‌المللی و استمرار عملی عبور از تنگه‌ های بین‌المللی استناد کنند. پژوهش حاضر همچنین وضعیت تنگه هرمز را در شرایط مخاصمه مسلحانه بررسی می‌ کند؛ زیرا اعمال قواعد حقوق دریاها در زمان جنگ با قواعد حقوق مخاصمات مسلحانه دریایی (Law of Naval Warfare)، حقوق بی‌ طرفی (Law of Neutrality)، قواعد مربوط به اهداف نظامی، محاصره دریایی و مین‌ گذاری ارتباط پیدا می‌ کند. در این چارچوب، جایگاه راهنمای سن‌ رمـو درباره حقوق بین‌الملل قابل اعمال بر مخاصمات مسلحانه در دریا (San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea) نیز مورد توجه قرار می‌ گیرد.

مقدمه: تنگه‌ های دریایی از دیرباز یکی از نقاط برخورد منافع دولت‌ های ساحلی و جامعه بین‌المللی بوده‌اند. ویژگی خاص تنگه آن است که یک پهنه دریایی محدود، ممکن است هم‌ زمان بخشی از قلمرو دریایی یک یا چند دولت و نیز مسیر ارتباطی مورد استفاده جامعه بین‌المللی باشد. بنابراین، برخلاف بسیاری از مناطق دریایی که تعارض میان حاکمیت دولت ساحلی و آزادی کشتیرانی در آنها شدت کمتری دارد، در تنگه‌ های بین‌المللی این تعارض به شکل آشکار تری بروز می‌کند. از یک سو، دولت ساحلی نسبت به آب‌ های واقع در دریای سرزمینی خود دارای حاکمیت است و می‌تواند برای حفظ امنیت، نظم، محیط زیست و ایمنی کشتیرانی مقرراتی وضع کند. از سوی دیگر، اگر تنگه تنها یا یکی از مسیر های مهم اتصال دو پهنه دریایی باشد، اعمال حاکمیت دولت ساحلی نمی‌تواند به گونه‌ای باشد که ارتباطات دریایی بین‌المللی را به‌طور ناموجه مختل کند. حقوق بین‌الملل دریاها تلاش کرده است این تعارض را از طریق ایجاد رژیم‌های متفاوت عبور حل کند. مهم‌ ترین تحول در این زمینه در کنوانسیون ۱۹۸۲ ملل متحد درباره حقوق دریاها (United Nations Convention on the Law of the Sea – UNCLOS) صورت گرفت. بخش سوم کنوانسیون به «تنگه‌ های مورد استفاده برای کشتیرانی بین‌المللی» اختصاص دارد و مواد ۳۴ تا ۴۵ آن، وضعیت حقوقی آب‌ های تنگه، دامنه رژیم عبور ترانزیتی، تکالیف کشتی‌ ها و هواپیما ها و اختیارات دولت‌ های ساحلی را تنظیم می‌کند. بر اساس ماده ۳۷، رژیم عبور ترانزیتی نسبت به تنگه‌ هایی اعمال می‌شود که برای کشتیرانی بین‌المللی میان یک بخش از دریای آزاد یا منطقه انحصاری اقتصادی و بخش دیگری از دریای آزاد یا منطقه انحصاری اقتصادی مورد استفاده قرار می‌گیرند. ماده ۳۸ نیز حق عبور ترانزیتی را برای «همه کشتی‌ ها و هواپیما ها» به رسمیت می‌شناسد. در مقابل، ماده ۳۹ برای کشتی‌ ها و هواپیما های در حال عبور، تکالیفی مقرر کرده است. آنها باید بدون تأخیر عبور کنند، از تهدید یا استفاده از زور علیه حاکمیت، تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی دولت‌ های ساحلی خودداری کنند و از فعالیت‌ هایی غیر از فعالیت‌ های مرتبط با عبور عادی و سریع خودداری نمایند. ماده ۴۴ نیز مقرر می‌کند که دولت‌ های ساحلی نباید عبور ترانزیتی را مختل کنند و «هیچ تعلیقی از عبور ترانزیتی» مجاز نیست. اما همین مقررات، در مورد ایران با یک پرسش بنیادی مواجه می‌شوند: آیا مقررات مذکور صرفاً به عنوان تعهدات قراردادی میان دولت‌ های عضو UNCLOS قابل اعمال‌اند یا آنکه برخی یا تمام آنها بخشی از حقوق بین‌الملل عرفی هستند؟ این پرسش در مورد جمهوری اسلامی ایران اهمیت ویژه‌ای دارد. ایران کنوانسیون ۱۹۸۲ را امضا کرد، اما به آن نپیوست. افزون بر این، ایران هنگام امضای کنوانسیون اعلامیه‌ای رسمی درباره تنگه‌ ها صادر کرد و اعلام داشت که برخی مقررات UNCLOS، از جمله حق عبور ترانزیتی، صرفاً محصول quid pro quo یا مصالحه متقابل بوده و لزوماً قواعد عرفی موجود را تدوین نمی‌کنند. ازاین‌رو، بحث درباره هرمز صرفاً بحث درباره «عضو بودن یا نبودن ایران در UNCLOS» نیست. مسئله اصلی این است که اگر عبور ترانزیتی به‌عنوان یک قاعده عرفی مستقل از معاهده شکل گرفته باشد، عدم عضویت ایران در UNCLOS لزوماً آن را از شمول قاعده عرفی خارج نمی‌کند. در مقابل، اگر ایران بتواند شرایط دکترین «معترض مستمر» (Persistent Objector) را احراز کند، وضعیت حقوقی متفاوتی ایجاد خواهد شد. این مسئله در شرایط مخاصمه مسلحانه پیچیده‌ تر می‌شود. در صورت بروز جنگ، عبور کشتی‌ های تجاری، کشتی‌ های جنگی و هواپیما های نظامی باید در پرتو قواعد حقوق مخاصمات مسلحانه دریایی و حقوق بی‌ طرفی نیز بررسی شود. راهنمای سن‌ رمـو، در بند های ۲۳ تا ۳۳، به‌طور خاص وضعیت تنگه‌ های بین‌المللی در زمان مخاصمه را بررسی کرده است. بر این اساس، مقاله حاضر تلاش می‌ کند رژیم حقوقی عبور از تنگه هرمز را از سه منظر بررسی کند: نخست، رژیم قراردادی ایجاد شده توسط UNCLOS؛ دوم، جایگاه عرفی احتمالی رژیم عبور ترانزیتی و موضع ایران در برابر آن؛ و سوم، آثار وقوع مخاصمه مسلحانه بر عبور از تنگه.

مفهوم تنگه‌ های مورد استفاده برای کشتیرانی بین‌المللی و تحول رژیم حقوقی آنها: تنگه دریایی از نظر جغرافیایی، مجرای طبیعی آبی است که دو بخش از دریاها را به یکدیگر متصل می‌ کند و معمولاً در میان دو بخش خشکی واقع شده است. با این‌ حال، در حقوق بین‌الملل دریاها، صرف وجود چنین ویژگی جغرافیایی برای تعیین رژیم حقوقی یک تنگه کافی نیست. اهمیت حقوقی تنگه زمانی برجسته می‌ شود که موقعیت آن نسبت به پهنه‌ های دریایی و نقش آن در ارتباط میان مناطق مختلف دریایی، به‌ویژه در ارتباط با کشتیرانی بین‌المللی، مورد توجه قرار گیرد. ازاین‌رو، مفهوم «تنگه مورد استفاده برای کشتیرانی بین‌المللی» (Strait Used for International Navigation) مفهومی حقوقی است که از مفهوم صرفاً جغرافیایی تنگه فراتر می‌ رود. پیش از شکل‌گیری رژیم جامع مقرر در کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها، وضعیت حقوقی تنگه‌ های بین‌المللی تا حد زیادی بر مبنای عرف بین‌المللی و رویه دولت‌ها تعیین می‌شد. یکی از مهم‌ ترین اسناد قضایی در این زمینه، رأی دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه کانال کورفو (Corfu Channel) در سال ۱۹۴۹ است. دیوان در این قضیه با بررسی وضعیت کانالی که میان آلبانی و جزیره کورفو قرار داشت، وجود یک حق عبور برای کشتی‌های جنگی در زمان صلح را در تنگه‌ هایی که دو بخش از دریای آزاد را به یکدیگر متصل می‌کنند و برای کشتیرانی بین‌المللی مورد استفاده قرار می‌گیرند، مورد شناسایی قرار داد. با این‌ حال، این حق در چارچوب «عبور بی‌ ضرر» (Innocent Passage) مورد تحلیل قرار گرفت و نمی‌ توان رأی کانال کورفو را شناسایی مستقیم رژیم مدرن عبور ترانزیتی دانست. ارزش حقوقی این رأی در موضوع حاضر بیشتر از آن جهت است که نشان می‌ دهد پیش از تدوین کنوانسیون ۱۹۸۲ نیز اصل ضرورت حفظ امکان عبور بین‌المللی از تنگه‌ های دارای اهمیت ارتباطی، دست‌ کم در قالب خاصی، در حقوق بین‌الملل شناخته شده بود. کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو درباره دریای سرزمینی و منطقه مجاور نیز رژیم مستقلی تحت عنوان عبور ترانزیتی به معنای کنونی ایجاد نکرد. مقررات آن عمدتاً بر عبور بی‌ضرر از دریای سرزمینی استوار بود. در نتیجه، یکی از تحولات اساسی کنفرانس سوم حقوق دریاها، ایجاد رژیمی متفاوت برای تنگه‌ های مورد استفاده برای کشتیرانی بین‌المللی بود؛ رژیمی که در کنوانسیون ۱۹۸۲ تحت عنوان عبور ترانزیتی (Transit Passage) انعکاس یافت. مواد ۳۷ تا ۴۴ کنوانسیون ۱۹۸۲ هسته اصلی این رژیم را تشکیل می‌دهند. مطابق ماده ۳۷، بخش مربوط به عبور ترانزیتی در مورد تنگه‌ هایی اعمال می‌ شود که برای کشتیرانی بین‌المللی مورد استفاده قرار می‌ گیرند و دو بخش از دریای آزاد یا مناطق انحصاری اقتصادی را به یکدیگر متصل می‌ کنند. ماده ۳۸ نیز مقرر می‌ کند که در چنین تنگه‌ هایی، تمامی کشتی‌ ها و هواپیما ها از حق عبور ترانزیتی برخوردارند. بنابراین، رژیم مزبور تنها ناظر به کشتی‌ های تجاری نیست و از حیث شخصی، دامنه‌ای گسترده دارد. با وجود این، عبارت «تنگه مورد استفاده برای کشتیرانی بین‌المللی» را نباید با «تنگه مشمول رژیم عبور ترانزیتی» یکسان تلقی کرد. مواد ۳۵ و ۳۶ کنوانسیون، مواردی را پیش‌ بینی کرده‌اند که در آنها مقررات بخش سوم قابل اعمال نیست. به‌ویژه، ماده ۳۶ مقرر می‌کند چنانچه مسیر دریایی با سهولت مشابه از طریق دریای آزاد یا منطقه انحصاری اقتصادی وجود داشته باشد، رژیم عبور ترانزیتی موضوع بخش سوم اعمال نخواهد شد. همچنین ماده ۴۵ برای برخی تنگه‌ ها رژیم عبور بی‌ضرر را حفظ می‌کند. بنابراین، تعیین رژیم حقوقی یک تنگه نیازمند بررسی مجموعه‌ای از شرایط جغرافیایی و حقوقی است و نمی‌ توان صرف استفاده گسترده از یک تنگه برای کشتیرانی بین‌المللی را برای نتیجه‌ گیری درباره حاکمیت رژیم عبور ترانزیتی کافی دانست. از سوی دیگر، ماده ۳۴ کنوانسیون ۱۹۸۲ تصریح می‌کند که رژیم حقوقی آب‌ های تشکیل‌ دهنده تنگه‌ ها، از جمله وضعیت حقوقی آب‌ های تنگه، دریای سرزمینی و اعمال حاکمیت دولت‌های ساحلی را تحت تأثیر قرار نمی‌دهد؛ بااین‌حال، اعمال حاکمیت دولت ساحلی باید مطابق بخش سوم کنوانسیون و سایر قواعد مربوط حقوق بین‌الملل صورت گیرد. در نتیجه، عبور ترانزیتی به معنای سلب حاکمیت دولت ساحلی بر تنگه نیست، بلکه نوعی محدودیت حقوقی بر نحوه اعمال آن حاکمیت به منظور تضمین استمرار ارتباطات بین‌المللی دریایی و هوایی است. این تحول را می‌ توان نتیجه مصالحه میان دو منافع متعارض دانست: از یک سو، دولت‌ های ساحلی بر حاکمیت و امنیت خود در آب‌های سرزمینی تأکید داشتند و از سوی دیگر، دولت‌ های استفاده‌کننده از تنگه‌ ها خواهان تضمین عبور آزاد و مؤثر کشتی‌ ها و هواپیما ها بودند. رژیم عبور ترانزیتی در نهایت جایگاهی میان این دو ملاحظه ایجاد کرد؛ دولت ساحلی حاکمیت خود را حفظ می‌ کند، اما نمی‌ تواند از آن برای ایجاد مانع یا تعلیق یک‌جانبه عبور ترانزیتی استفاده کند.

 تمایز عبور بی‌ ضرر (Innocent Passage) و عبور ترانزیتی (Transit Passage): یکی از مهم‌ ترین مسائل در تحلیل وضعیت حقوقی تنگه هرمز، تفکیک دقیق میان عبور بی‌ ضرر و عبور ترانزیتی است. هر دو رژیم در حقوق دریاها با هدف تنظیم عبور کشتی‌ ها از مناطقی که تحت حاکمیت یا صلاحیت دولت ساحلی قرار دارند شکل گرفته‌ اند، اما از حیث مبنای حقوقی، دامنه آزادی عبور و اختیارات دولت ساحلی تفاوت اساسی دارند. مطابق ماده ۱۷ کنوانسیون ۱۹۸۲، همه کشتی‌ ها، صرف‌نظر از پرچم یا تابعیت، از حق عبور بی‌ ضرر (Right of Innocent Passage) از دریای سرزمینی برخوردارند. ماده ۱۸، عبور را حرکت از دریای آزاد یا منطقه انحصاری اقتصادی به سوی دریای آزاد یا منطقه انحصاری اقتصادی، یا ورود و خروج از آب‌ های داخلی می‌ داند و بر مستمر و سریع بودن آن تأکید دارد. با این‌ حال، معیار اصلی در تعیین بی‌ ضرر بودن عبور، ماده ۱۹ است. عبور هنگامی بی‌ ضرر است که مخل صلح، نظم عمومی یا امنیت دولت ساحلی نباشد. ماده ۱۹ فهرستی از فعالیت‌ هایی را که می‌توانند عبور را از حالت بی‌ضرر خارج کنند ارائه می‌کند. از جمله این موارد می‌ توان به تهدید یا استفاده از زور، انجام تمرینات یا مانور های تسلیحاتی، جمع‌آوری اطلاعات زیان‌ بار برای امنیت دولت ساحلی، تبلیغات علیه دولت ساحلی، بارگیری یا تخلیه برخی کالاها و اشخاص، آلودگی عمدی و شدید، ماهیگیری و انجام فعالیت‌ های تحقیقاتی یا نقشه‌ برداری اشاره کرد. در نتیجه، عبور بی‌ ضرر ماهیتی مشروط دارد و دولت ساحلی می‌تواند در چارچوب ماده ۲۵ اقدامات لازم را برای جلوگیری از عبوری که بی‌ ضرر نیست اتخاذ کند. در مقابل، عبور ترانزیتی بر اساس مواد ۳۷ تا ۴۴ رژیمی گسترده‌ تر ایجاد می‌کند. ماده ۳۸ به همه کشتی‌ ها و هواپیما ها حق عبور ترانزیتی می‌ دهد و آزادی کشتیرانی و پرواز را صرفاً برای عبور مستمر و سریع از تنگه تضمین می‌کند. تفاوت مهم آن است که در این رژیم، برخلاف عبور بی‌ضرر، دولت ساحلی نمی‌ تواند صرفاً با استناد به نگرانی‌ های امنیتی خود عبور را به‌طور یک‌جانبه متوقف یا تعلیق کند. ماده ۴۴ به‌صراحت مقرر می‌کند که دولت‌ های ساحلی تنگه نباید عبور ترانزیتی را مختل کنند و هیچ تعلیقی از عبور ترانزیتی مجاز نیست. تفاوت مهم دیگر، شمول هواپیما هاست. در عبور بی‌ضرر، موضوع اصلی عبور کشتی‌ ها از دریای سرزمینی است؛ اما عبور ترانزیتی علاوه بر کشتی‌ ها، هواپیما ها را نیز در بر می‌گیرد. ازاین‌رو، در صورت احراز رژیم عبور ترانزیتی، امکان عبور هوایی از فضای بالای تنگه نیز به‌ عنوان بخشی از این رژیم مورد حمایت قرار می‌ گیرد. زیردریایی‌ ها نیز در این دو رژیم وضعیت متفاوتی دارند. ماده ۲۰ کنوانسیون در مورد عبور بی‌ضرر مقرر می‌کند که زیردریایی‌ ها هنگام عبور از دریای سرزمینی باید در سطح آب حرکت کرده و پرچم خود را به اهتزاز درآورند. در رژیم عبور ترانزیتی چنین الزام عمومی مشابهی وجود ندارد. این تفاوت یکی از نشانه‌ های مهم تمایز ساختاری میان دو رژیم است. بااین‌حال، گستردگی حق عبور ترانزیتی به معنای آزادی نامحدود دولت‌ های استفاده‌کننده نیست. ماده ۳۹ دولت‌ ها و کشتی‌ ها و هواپیما های استفاده‌کننده از تنگه را مکلف می‌ کند بدون تأخیر از تنگه عبور کنند، از هرگونه تهدید یا استفاده از زور علیه حاکمیت، تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی دولت‌ های ساحلی خودداری کنند و از فعالیت‌ هایی که با عبور عادی مرتبط نیستند اجتناب نمایند. همچنین انجام تحقیقات یا عملیات نقشه‌ برداری بدون مجوز قبلی دولت‌ های ساحلی، مطابق ماده ۴۰، مجاز نیست. بنابراین، «حق عبور ترانزیتی» نباید با «حق انجام هرگونه فعالیت در تنگه» یکسان تلقی شود. کشتی جنگی نمی‌ تواند صرفاً به استناد حق عبور ترانزیتی، عملیات خصمانه یا تهدیدآمیز انجام دهد. به همین ترتیب، دولت ساحلی نیز نمی‌ تواند صرفاً با استناد به حاکمیت سرزمینی، اصل عبور ترانزیتی را از میان ببرد. تعادل حقوقی کنوانسیون در همین نقطه شکل می‌ گیرد.

 وضعیت جغرافیایی و حقوقی تنگه هرمز تنگه هرمز: در ورودی خلیج فارس و میان سواحل ایران و عمان قرار گرفته و خلیج فارس را به دریای عمان و از طریق آن به دریای عرب و اقیانوس هند متصل می‌ کند. موقعیت جغرافیایی و اهمیت اقتصادی آن باعث شده است که این تنگه یکی از مهم‌ ترین مسیر های دریایی جهان برای حمل‌ و نقل انرژی و تجارت بین‌المللی باشد. با این‌ حال، اهمیت اقتصادی و ژئوپلیتیکی تنگه به‌ تنهایی پاسخگوی پرسش درباره رژیم حقوقی آن نیست و باید وضعیت آن در چارچوب حقوق دریاها بررسی شود. تنگه هرمز از دو ساحل اصلی ایران و عمان تشکیل شده و مسیر های دریایی آن در مجاورت آب‌های سرزمینی این دو دولت قرار دارند. ایران و عمان از دولت‌ های ساحلی تنگه محسوب می‌ شوند و هر دو دارای مقررات داخلی مرتبط با مناطق دریایی خود هستند. ایران، اگرچه کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها را امضا کرده اما تصویب نکرده است، در قانون مناطق دریایی جمهوری اسلامی ایران در خلیج فارس و دریای عمان، دریای سرزمینی ۱۲ مایلی و مقررات مربوط به عبور بی‌ ضرر را پیش‌ بینی کرده است. بنابراین، حقوق داخلی ایران نیز نشان می‌ دهد که عبور کشتی‌ها از مناطق دریایی ایران در چارچوب یک نظام حقوقی مشخص مورد توجه قرار گرفته است. از سوی دیگر، تنگه هرمز نمونه‌ ای روشن از تفاوت میان «تنگه مورد استفاده برای کشتیرانی بین‌المللی» و «تنگه مشمول رژیم عبور ترانزیتی» است. استفاده گسترده بین‌المللی از این مسیر، وصف نخست را به‌ وضوح تقویت می‌کند، اما برای اثبات شمول ماده ۳۷ باید شرایط حقوقی کنوانسیون نیز بررسی شود. در همین زمینه، مسئله وجود یا عدم وجود مسیر جایگزین مناسب در ماده ۳۶ نیز می‌تواند در تحلیل حقوقی اهمیت پیدا کند، هر چند این ماده باید با وضعیت واقعی و ویژگی‌ های هیدروگرافیک و کشتیرانی منطقه تطبیق داده شود. اهمیت دیگر تنگه هرمز در این است که سازمان بین‌المللی دریانوردی (IMO) نیز از دیرباز در تنظیم ایمنی و ساماندهی تردد دریایی در این منطقه نقش داشته است. در سال ۱۹۶۸، طرح جداسازی ترافیک دریایی (Traffic Separation Scheme) برای تنگه هرمز با مشارکت ایران و عمان در چارچوب سازمان بین‌المللی دریانوردی مورد توجه قرار گرفت. وجود چنین ترتیباتی نشان‌ دهنده اهمیت عملی و بین‌المللی مسیر کشتیرانی در هرمز است، هر چند تصویب یا اجرای طرح‌ های ایمنی دریایی توسط IMO به‌تنهایی منشأ ایجاد رژیم عبور ترانزیتی نیست. از منظر حقوقی، بنابراین باید میان سه مسئله تفکیک کرد: نخست، اینکه تنگه هرمز عملاً یک مسیر مهم برای کشتیرانی بین‌المللی است؛ دوم، اینکه آب‌های تنگه در بخش‌ هایی تحت حاکمیت سرزمینی دولت‌ های ساحلی قرار می‌ گیرند؛ و سوم، اینکه آیا مجموعه قواعد مربوط به عبور ترانزیتی مندرج در کنوانسیون ۱۹۸۲، مستقل از عضویت ایران، به‌عنوان حقوق عرفی بین‌المللی در برابر ایران نیز قابل استناد است یا خیر. مسئله سوم، مهم‌ ترین بخش اختلاف حقوقی است؛ زیرا ایران عضو کنوانسیون نیست و بنابراین نمی‌ توان صرفاً از عضویت سایر دولت‌ ها یا متن کنوانسیون برای ایجاد تعهد قراردادی مستقیم علیه ایران استفاده کرد. در عین حال، اگر قاعده‌ ای از کنوانسیون ماهیت عرفی مستقل پیدا کرده باشد، عدم عضویت ایران مانع اعمال آن به‌عنوان قاعده عرفی نخواهد بود؛ مگر اینکه شرایط دکترین معترض مستمر درباره آن قاعده و وضعیت ایران احراز شود.

موضع رسمی جمهوری اسلامی ایران نسبت به رژیم عبور ترانزیتی: ایران در ۱۰ دسامبر ۱۹۸۲ کنوانسیون حقوق دریاها را امضا کرد، اما برخلاف بسیاری از دولت‌ های دیگر آن را به تصویب نرساند. اهمیت این وضعیت از آن جهت است که ایران در جریان امضای کنوانسیون، اعلامیه‌ ای تفسیری صادر کرد که در آن نسبت به برخی مقررات کنوانسیون و رابطه آنها با حقوق بین‌الملل عرفی موضع‌ گیری شد. ایران در این اعلامیه تأکید کرد که اگرچه کنوانسیون با هدف ایجاد یک چارچوب کلی برای حقوق دریاها تنظیم شده است، برخی مقررات آن نتیجه سازش و معامله متقابل میان دولت‌ ها بوده و لزوماً نمی‌ توان آنها را بیانگر حقوق بین‌الملل عرفی موجود دانست. ماده ۳۸ و حق عبور ترانزیتی از تنگه‌ های مورد استفاده برای کشتیرانی بین‌المللی نیز صراحتاً در میان مقرراتی قرار گرفت که ایران نسبت به ماهیت عرفی آنها ملاحظاتی مطرح کرد. این اعلامیه از نظر حقوقی باید «اعلامیه تفسیری» (Interpretative Declaration) تلقی شود و نباید بدون تحلیل بیشتر آن را یک «حق شرط» (Reservation) دانست. اهمیت آن برای موضوع حاضر در این است که موضع ایران نسبت به عبور ترانزیتی، موضعی صرفاً متأخر یا واکنشی نیست، بلکه از زمان شکل‌ گیری متن کنوانسیون به‌صورت رسمی ابراز شده است. ایران همچنین در همان چارچوب بر اهمیت منافع امنیتی دولت ساحلی تأکید کرده و در خصوص عبور بی‌ ضرر کشتی‌ های جنگی، امکان مطالبه مجوز قبلی را مورد توجه قرار داده است. این موضع با ساختار رژیم عبور بی‌ ضرر ارتباط دارد و نباید بدون تفکیک با رژیم عبور ترانزیتی یکی دانسته شود. قانون مناطق دریایی جمهوری اسلامی ایران نیز از منظر رویه داخلی اهمیت دارد. این قانون، ضمن شناسایی دریای سرزمینی ۱۲ مایلی، مقرراتی درباره عبور بی‌ ضرر پیش‌ بینی می‌کند، اما رژیم عبور ترانزیتی مندرج در مواد ۳۷ تا ۴۴ کنوانسیون ۱۹۸۲ را به‌عنوان یک رژیم قراردادی داخلی وارد نظام حقوقی ایران نکرده است. این وضعیت می‌ تواند یکی از شواهد مربوط به رویه و موضع حقوقی ایران باشد، اما صرف عدم درج مقررات عبور ترانزیتی در قانون داخلی، به‌تنهایی اثبات‌کننده اعتراض مستمر یا نفی عرف بین‌المللی نیست. از منظر حقوق معاهدات نیز باید میان امضا و تصویب تفاوت گذاشت. ایران با امضای کنوانسیون، عضو آن نشده است؛ اما امضای معاهده پیش از تصویب می‌تواند آثار محدودی در چارچوب حقوق معاهدات داشته باشد. بااین‌حال، موضوع اصلی در اینجا تعهد قراردادی ایران نیست، بلکه تعیین این مسئله است که آیا قواعد مربوط به عبور ترانزیتی مستقل از کنوانسیون به قواعد عرفی تبدیل شده‌اند یا خیر. بنابراین، وضعیت ایران را می‌ توان در سه فرض نظری بررسی کرد: نخست، اینکه عبور ترانزیتی صرفاً محصول معامله قراردادی کنوانسیون باشد؛ دوم، اینکه این رژیم، پس از تدوین کنوانسیون، به‌طور مستقل در حقوق عرفی شکل گرفته باشد؛ و سوم، اینکه برخی عناصر آن پیش از کنوانسیون یا همزمان با آن دارای پشتوانه عرفی بوده و برخی عناصر دیگر بعداً به عرف تبدیل شده باشند. فرض سوم از نظر تحلیلی اهمیت بیشتری دارد؛ زیرا ممکن است اصل آزادی عبور از تنگه‌ های بین‌المللی دارای ریشه عرفی قدیمی باشد، در حالی که برخی جزئیات رژیم مدرن عبور ترانزیتی چنین وضعیتی نداشته باشند.

 جایگاه عبور ترانزیتی (Transit Passage) در حقوق بین‌الملل عرفی: مسئله اصلی در تعیین وضعیت حقوقی عبور ترانزیتی در برابر ایران، شناسایی آن به‌عنوان قاعده حقوق بین‌الملل عرفی است. بر اساس ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری، عرف بین‌المللی به‌ عنوان رویه عمومی پذیرفته‌ شده به‌عنوان حقوق، یکی از منابع حقوق بین‌الملل است. کمیسیون حقوق بین‌الملل نیز در نتیجه‌گیری‌ های سال ۲۰۱۸ درباره شناسایی حقوق بین‌الملل عرفی، دو عنصر تشکیل‌ دهنده عرف را «رویه عمومی» و «پذیرش آن به‌ عنوان قانون یا اعتقاد حقوقی» معرفی کرده است. بنابراین، برای اینکه ماده ۳۸ کنوانسیون یا رژیم عبور ترانزیتی را عرفی تلقی کنیم، باید نشان داده شود که دولت‌ ها در عمل به شیوه‌ ای عمومی و نسبتاً منسجم رفتار کرده‌ اند و علاوه بر آن، این رفتار را به دلیل وجود یک الزام حقوقی انجام داده‌ اند، نه صرفاً به دلیل منافع سیاسی، اقتصادی، ملاحظات متقابل یا تعهدات قراردادی. عضویت گسترده دولت‌ ها در کنوانسیون ۱۹۸۲ یکی از عوامل مهم در این زمینه است، اما به‌تنهایی کافی نیست. دولت‌ های عضو کنوانسیون ممکن است حق عبور ترانزیتی را به این دلیل رعایت کنند که عضو یک معاهده الزام‌ آور هستند. چنین رفتاری الزاماً نشان نمی‌ دهد که همان دولت‌ ها معتقدند این قاعده مستقل از معاهده نیز الزام‌ آور است. ازاین‌رو، برای اثبات عرف باید به رفتار و مواضع دولت‌ های عضو و غیر عضو، اعتراض‌ ها، بیانیه‌های رسمی، قوانین داخلی، مواضع دیپلماتیک و سایر شواهد مربوط به اعتقاد حقوقی توجه کرد. اهمیت دولت‌ های دارای ارتباط ویژه با تنگه نیز در این تحلیل قابل توجه است. دولت‌ های ساحلی تنگه و دولت‌ هایی که به‌طور مستمر از تنگه‌ های بین‌المللی استفاده می‌ کنند، به‌صورت طبیعی نقش مهمی در شکل‌ گیری و شناسایی رویه مربوط دارند. در مورد هرمز، ایران و عمان از مهم‌ ترین دولت‌ های ساحلی محسوب می‌ شوند و دولت‌ های بزرگ دریانورد نیز به دلیل وابستگی گسترده به مسیر های کشتیرانی منطقه، از بازیگران مهم در ارزیابی رویه عملی به شمار می‌ روند. با این‌ حال، حتی در صورت احراز گستردگی رویه، باید عنصر Opinio Juris نیز اثبات شود. این عنصر به‌ ویژه در مورد قواعدی که در یک معاهده جامع و چندجانبه درج شده‌اند اهمیت دارد؛ زیرا تشخیص اینکه رفتار دولت‌ها ناشی از تعهد قراردادی است یا اعتقاد به وجود قاعده عرفی، همیشه ساده نیست. در مورد عبور ترانزیتی، استدلال موافق عرفی بودن بر این مبنا قرار دارد که کنوانسیون ۱۹۸۲ در بسیاری از موارد قواعدی را ایجاد یا تثبیت کرد که دولت‌ ها در عمل آنها را به‌عنوان چارچوب پذیرفته‌ شده عبور از تنگه‌ ها اجرا کرده‌ اند. از سوی دیگر، استدلال مخالف می‌ تواند بر این اساس باشد که رژیم عبور ترانزیتی نتیجه یک بسته سیاسی و حقوقی موسوم به «package deal» بوده و تعادل آن صرفاً در چارچوب مجموعه حقوق و تعهدات کنوانسیون معنا دارد. به همین دلیل، نمی‌ توان بدون تفکیک میان اجزای رژیم عبور ترانزیتی، تمام مواد ۳۷ تا ۴۴ را به یک اندازه عرفی تلقی کرد. ممکن است اصل استمرار عبور از تنگه‌ های بین‌المللی سابقه عرفی قوی‌ تری داشته باشد، اما برخی ویژگی‌ های دقیق رژیم ۱۹۸۲، از جمله شمول خاص هواپیما ها، حدود اختیارات دولت ساحلی و ممنوعیت مطلق تعلیق، نیازمند بررسی جداگانه باشند.

رویه قضایی بین‌المللی؛ از قضیه کانال کورفو تا تحولات پس از کنوانسیون ۱۹۸۲: قضیه کانال کورفو یکی از نقاط آغازین مهم در تحلیل حقوقی تنگه‌ های بین‌المللی است. دیوان بین‌المللی دادگستری در رأی ۱۹۴۹ میان وضعیت دریانوردی در تنگه‌ های بین‌المللی و اختیار دولت ساحلی تفکیک ایجاد کرد و اصل وجود حق عبور کشتی‌ های جنگی در زمان صلح را در شرایط مورد بحث پذیرفت. بااین‌حال، دیوان عبور را در چارچوب «عبور بی‌ ضرر» بررسی کرد و نه رژیم عبور ترانزیتی که بیش از سه دهه بعد در کنوانسیون ۱۹۸۲ شکل گرفت. این تفاوت از نظر روش استدلالی اهمیت زیادی دارد. اگرچه ممکن است گفته شود رأی کانال کورفو زمینه تاریخی و عرفی لازم برای پذیرش اهمیت آزادی عبور از تنگه‌ های بین‌المللی را فراهم کرده است، اما نمی‌ توان از آن نتیجه گرفت که دیوان در سال ۱۹۴۹ تمام عناصر ماده ۳۸ کنوانسیون ۱۹۸۲ را شناسایی کرده بود. در واقع، عبور ترانزیتی مدرن تفاوت‌ هایی بنیادین با عبور بی‌ ضرر دارد. رویه قضایی بعدی دیوان در زمینه شناسایی عرف نیز بر ضرورت اثبات دو عنصر رویه و اعتقاد حقوقی تأکید کرده است. در قضایای مربوط به فلات قاره دریای شمال، دیوان تصریح کرد که صرف وجود برخی اسناد قراردادی یا رفتار دولت‌ ها برای اثبات عرف کافی نیست و باید وجود رویه عمومی همراه با اعتقاد حقوقی احراز شود. این رویکرد بعد ها نیز در آرای دیوان مورد استفاده قرار گرفت. بنابراین، برای تعیین عرفی بودن عبور ترانزیتی نیز نمی‌ توان صرفاً به گستردگی کنوانسیون استناد کرد. در این میان، تفاوت میان «تدوین» (Codification)، «تثبیت» (Crystallization) و «ایجاد» (Generation) یک قاعده عرفی اهمیت پیدا می‌کند. یک مقرره معاهده‌ ای ممکن است قاعده‌ ای را که پیش‌ تر وجود داشته تدوین کند؛ ممکن است یک رویه در حال شکل‌ گیری را تثبیت کند؛ یا ممکن است با گذشت زمان و شکل‌ گیری رویه و اعتقاد حقوقی جدید، خود به پیدایش یک قاعده عرفی کمک کند. بنابراین، اینکه ماده ۳۸ در سال ۱۹۸۲ وارد کنوانسیون شده است، به‌ خودی‌ خود پاسخگوی وضعیت عرفی آن در سال‌ های بعد نیست. از این منظر، گذشت زمان پس از تصویب کنوانسیون نیز اهمیت دارد. اگر دولت‌ ها طی دهه‌های پس از ۱۹۸۲ به‌صورت گسترده و همراه با اعتقاد حقوقی از رژیم عبور ترانزیتی حمایت کرده باشند، ممکن است استدلال برای عرفی شدن برخی عناصر آن تقویت شده باشد. در مقابل، استمرار اعتراض دولت‌ هایی مانند ایران می‌ تواند در ارزیابی وضعیت عرفی قاعده اثرگذار باشد. بنابراین، ارزش رویه قضایی در این موضوع بیشتر در ارائه روش حقوقی برای شناسایی عرف و تفکیک میان حقوق قدیم و رژیم جدید است. کانال کورفو ریشه‌ های تاریخی حق عبور را نشان می‌ دهد، اما برای اثبات تمام محتوای عبور ترانزیتی کافی نیست؛ تحولات پس از ۱۹۸۲ نیز باید در پرتو رفتار دولت‌ ها و اعتقاد حقوقی آنها بررسی شود.

 دکترین معترض مستمر (Persistent Objector) و قابلیت استناد آن در مورد ایران: دکترین معترض مستمر یکی از مهم‌ ترین مباحث در تعیین قابلیت استناد یک قاعده عرفی علیه دولت ایران است. بر اساس این دکترین، دولتی که در دوره شکل‌ گیری یک قاعده عرفی، به‌ طور روشن و مستمر با آن مخالفت کرده باشد، می‌تواند در شرایط خاص از اعمال آن قاعده نسبت به خود جلوگیری کند. کمیسیون حقوق بین‌الملل در نتیجه‌ گیری شماره ۱۵ سال ۲۰۱۸ تأکید کرده است که اعتراض باید در زمانی مطرح شود که قاعده عرفی در حال شکل‌ گیری است، باید روشن و شناخته‌ شده باشد و اعتراض نیز به‌صورت مستمر حفظ شود. اعلامیه ایران در سال ۱۹۸۲ از این جهت اهمیت ویژه دارد که در همان زمان شکل‌گیری و تصویب کنوانسیون، ایران نسبت به عرفی بودن ماده ۳۸ موضع خود را اعلام کرد. این مسئله می‌ تواند به نفع استدلال ایران باشد؛ زیرا اعتراض آن پس از دهه‌ ها سکوت مطرح نشده، بلکه در مقطع تاریخی مهمی که رژیم جدید حقوق دریاها در حال تثبیت بود، ابراز شده است. بااین‌حال، صدور اعلامیه ۱۹۸۲ به‌ تنهایی برای تحقق تمام شرایط معترض مستمر کافی نیست. نخست باید مشخص شود که آیا در سال ۱۹۸۲ قاعده عبور ترانزیتی در حال شکل‌ گیری به‌عنوان عرف بود یا اینکه هنوز صرفاً یک قاعده قراردادی جدید محسوب می‌شد. دوم، باید بررسی شود که آیا اعتراض ایران پس از آن نیز استمرار داشته است. سوم، باید تعیین شود که اعتراض دقیقاً نسبت به چه قاعده‌ ای بوده است. این نکته آخر اهمیت زیادی دارد؛ زیرا اعتراض ایران نسبت به «حق عبور ترانزیتی» نباید به‌صورت خودکار به تمام قواعد مربوط به تنگه‌ ها تسری داده شود. ممکن است ایران با رژیم خاص ماده ۳۸ مخالفت کرده باشد، اما همچنان ملزم به رعایت برخی قواعد عرفی قدیمی‌ تر درباره عبور از تنگه‌ های بین‌المللی باشد. بنابراین، دکترین معترض مستمر باید نسبت به یک قاعده مشخص اعمال شود، نه نسبت به کل حقوق تنگه‌ها. عدم تصویب کنوانسیون نیز به‌تنهایی معادل اعتراض مستمر نیست. دولت ممکن است عضو یک معاهده نباشد، اما هیچ‌گاه با عرفی شدن قاعده‌ای مخالفت نکرده باشد. بنابراین، عدم عضویت ایران در UNCLOS تنها یک وضعیت قراردادی ایجاد می‌کند و برای اثبات Persistent Objector بودن باید به رفتار و اظهارات مشخص دولت مراجعه کرد. قانون داخلی سال ۱۹۹۳، مواضع رسمی، بیانیه‌ های دیپلماتیک و رفتار ایران در قبال کشتیرانی بین‌المللی نیز می‌توانند در ارزیابی استمرار اعتراض مورد توجه قرار گیرند. با این‌ حال، صرف عدم انعکاس رژیم عبور ترانزیتی در قانون داخلی نیز به‌ تنهایی اثبات‌ کننده استمرار اعتراض نیست. سکوت می‌ تواند دلایل متعدد داشته باشد و تنها زمانی ارزش استدلالی بیشتری پیدا می‌ کند که در کنار اعتراضات رسمی و سایر شواهد قرار گیرد. در نتیجه، وضعیت ایران در چارچوب Persistent Objector را نمی‌ توان قطعی و بدون بررسی اعلام کرد. اعلامیه ۱۹۸۲ یک عنصر بسیار مهم به نفع ایران است، اما موفقیت کامل این استدلال به اثبات سه موضوع بستگی دارد: زمان شکل‌گیری قاعده عرفی، وضوح اعتراض و استمرار آن.

 کشتی‌ های جنگی، زیردریایی‌ ها و هواپیما های نظامی در رژیم عبور ترانزیتی: موضوع کشتی‌ های جنگی یکی از حساس‌ ترین ابعاد حقوقی عبور از تنگه هرمز است. در رژیم عبور بی‌ ضرر، اختلاف‌ نظر درباره لزوم اخذ مجوز قبلی کشتی‌ های جنگی از دولت ساحلی در برخی نظام‌ های حقوقی وجود دارد و ایران نیز در اعلامیه خود بر ضرورت حمایت از منافع امنیتی دولت ساحلی تأکید کرده است. اما این مسئله را نمی‌ توان بدون تفکیک به رژیم عبور ترانزیتی تعمیم داد. ماده ۳۸ کنوانسیون ۱۹۸۲ از «همه کشتی‌ ها و هواپیما ها» سخن می‌ گوید و میان کشتی تجاری و کشتی جنگی تفکیک صریحی ایجاد نمی‌ کند. بنابراین، در فرض اعمال رژیم عبور ترانزیتی، وضعیت نظامی یک کشتی به‌ تنهایی نمی‌ تواند اصل برخورداری آن از حق عبور را از میان ببرد. با این‌ حال، این حق مشروط به رعایت ماده ۳۹ است. ماده ۳۹ کشتی‌ ها و هواپیما های عبوری را مکلف می‌کند بدون تأخیر از تنگه عبور کنند و از هرگونه تهدید یا استفاده از زور علیه حاکمیت، تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی دولت‌ های ساحلی خودداری نمایند. از این‌ رو، باید میان «عبور نظامی» (Military Transit) و «عملیات نظامی» (Military Operation) تفاوت گذاشت. یک کشتی جنگی ممکن است در شرایطی حق عبور داشته باشد، اما این حق مجوز حمله، شلیک، جمع‌ آوری اطلاعات، استقرار عملیاتی یا انجام عملیات خصمانه نیست. در مورد زیردریایی‌ ها نیز تفاوت عبور بی‌ ضرر و عبور ترانزیتی اهمیت ویژه دارد. در رژیم عبور بی‌ ضرر، ماده ۲۰ الزام به حرکت در سطح آب را پیش‌ بینی کرده است؛ اما در رژیم عبور ترانزیتی چنین الزام عامی وجود ندارد. بنابراین، در صورت احراز شمول ماده ۳۸، عبور زیردریایی در حالت غوطه‌ ور اصولاً با ماهیت رژیم ترانزیتی ناسازگار نیست. هواپیما های نظامی نیز در چارچوب ماده ۳۸ اهمیت دارند. یکی از تفاوت‌ های بنیادی عبور ترانزیتی با عبور بی‌ضرر آن است که آزادی پرواز از فضای بالای تنگه را نیز شامل می‌شود. بنابراین، اگر رژیم عبور ترانزیتی در تنگه هرمز به‌عنوان قاعده قابل اعمال شناخته شود، نمی‌ توان صرف نظامی بودن هواپیما را برای نفی اصل عبور کافی دانست؛ اما هواپیما نیز مانند کشتی ملزم به رعایت محدودیت‌ های ماده ۳۹ خواهد بود. در همین زمینه، انجام تحقیقات یا نقشه‌ برداری دریایی نیز باید از عبور عادی تفکیک شود. ماده ۴۰ کنوانسیون انجام تحقیقات یا نقشه‌ برداری در جریان عبور ترانزیتی را بدون مجوز قبلی دولت‌ های ساحلی ممنوع می‌کند. این مقرره نشان می‌ دهد که رژیم عبور ترانزیتی به معنای اعطای آزادی مطلق نیست، بلکه میان «حرکت از تنگه» و «استفاده از تنگه برای فعالیت‌ های دیگر» تفکیک ایجاد می‌کند. از سوی دیگر، دولت‌ های ساحلی مطابق ماده ۴۲ می‌ توانند مقرراتی در زمینه ایمنی کشتیرانی، جلوگیری از آلودگی، ماهیگیری و برخی مسائل گمرکی و مهاجرتی وضع کنند؛ اما این مقررات نباید عملاً عبور ترانزیتی را نفی، مختل یا بی‌اثر کنند. بنابراین، اختیار تنظیم مقررات با اختیار جلوگیری از عبور متفاوت است.

 جایگاه حقوقی عبور ترانزیتی در زمان مخاصمات مسلحانه: با ورود وضعیت مخاصمه مسلحانه، تحلیل حقوقی تنگه هرمز پیچیده‌تر می‌ شود؛ زیرا در این شرایط، علاوه بر حقوق دریاها، قواعد حقوق مخاصمات مسلحانه دریایی (Law of Naval Warfare) و در موارد مرتبط، حقوق بی‌ طرفی (Law of Neutrality) نیز قابل توجه خواهد بود. کنوانسیون ۱۹۸۲ اساساً یک سند جامع حقوق دریاهاست و مقررات آن درباره عبور ترانزیتی را نمی‌ توان بدون توجه به قواعد خاص حقوق مخاصمات تفسیر کرد. به همین دلیل، باید میان دو مسئله تفکیک شود: نخست اینکه آیا اصل حق عبور در زمان مخاصمه به‌طور خودکار از بین می‌ رود؛ و دوم اینکه آیا اقدامات نظامی خاص می‌ توانند در شرایط معین عبور یک کشتی یا هواپیما را محدود کنند. دستورالعمل سن‌ رمو درباره حقوق بین‌الملل قابل اعمال بر مخاصمات مسلحانه در دریا (San Remo Manual) در این زمینه منبع مهمی است. بند ۲۷ آن بیان می‌ کند که حقوق عبور ترانزیتی که در زمان صلح وجود دارد، در زمان مخاصمه مسلحانه نیز ادامه می‌ یابد. بندهای ۲۳ تا ۳۳ نیز وضعیت عبور کشتی‌ ها و هواپیما های دولت‌ های متخاصم و بی‌ طرف از تنگه‌ های بین‌المللی را بررسی می‌کنند. با این‌ حال، San Remo Manual یک معاهده بین‌المللی نیست و نباید مقررات آن را به‌عنوان یک کنوانسیون الزام‌ آور مستقل معرفی کرد. ارزش آن از این جهت است که توسط کارشناسان حقوقی و نظامی برای بازبیان قواعد حقوق بین‌الملل قابل اعمال بر مخاصمات دریایی تدوین شده و بخش قابل توجهی از مقررات آن بازتاب قواعد موجود حقوق بین‌الملل تلقی می‌شود، در حالی که برخی مقررات ممکن است جنبه توسعه تدریجی حقوق داشته باشند. در صورتی که دولت ساحلی تنگه بی‌ طرف باشد، قواعد بی‌ طرفی اهمیت ویژه پیدا می‌ کنند. بر اساس بند های ۲۳ تا ۳۰ San Remo، عبور کشتی‌ ها و هواپیما های دولت‌ های متخاصم از تنگه بین‌المللی بی‌ طرف می‌تواند ادامه داشته باشد، اما دولت متخاصم در جریان عبور نباید علیه دولت ساحلی بی‌ طرف تهدید یا از زور استفاده کند و نباید عملیات خصمانه‌ ای را انجام دهد که فراتر از عبور عادی باشد. دولت بی‌ طرف نیز نمی‌ تواند صرفاً به دلیل وقوع مخاصمه، عبور ترانزیتی را به‌طور کلی معلق کند. در صورتی که دولت ساحلی خود یکی از طرف‌ های مخاصمه باشد، وضعیت متفاوت خواهد بود. در این حالت، تنگه دیگر صرفاً یک مسیر تحت حاکمیت دولت بی‌ طرف نیست و اقدامات نظامی دولت ساحلی باید در چارچوب قواعد مخاصمات دریایی ارزیابی شود. به همین دلیل، نمی‌ توان ماده ۴۴ UNCLOS را به‌گونه‌ای تفسیر کرد که دولت ساحلی در شرایط جنگی مطلقاً از هرگونه اقدام نظامی مؤثر بر تردد دریایی محروم باشد. در واقع، عدم امکان «تعلیق» عبور ترانزیتی در ماده ۴۴ با مشروعیت یا عدم مشروعیت اقدامات خاص جنگی دو موضوع متفاوت هستند. تعلیق به معنای تصمیم حقوقی عام دولت ساحلی برای متوقف کردن رژیم عبور است، در حالی که یک اقدام نظامی مانند مین‌ گذاری، محاصره یا عملیات علیه یک هدف نظامی ممکن است آثار عملی بر عبور داشته باشد و مشروعیت آن باید بر اساس قواعد حقوق مخاصمات ارزیابی شود. از این منظر، وقوع مخاصمه به خودی خود رژیم حقوقی تنگه را از میان نمی‌ برد، اما محیط حقوقی اجرای آن را تغییر می‌ دهد. حقوق عبور در کنار قواعد مربوط به بی‌ طرفی، تمایز، تناسب، احتیاط و محدودیت‌ های مربوط به عملیات دریایی قرار می‌ گیرد.

 آیا مخاصمه موجب توقف عبور ترانزیتی می‌شود؟ پاسخ به این پرسش را نمی‌ توان به‌صورت مطلق مثبت یا منفی ارائه کرد. از یک سو، ماده ۴۴ UNCLOS صراحتاً بر عدم امکان تعلیق عبور ترانزیتی توسط دولت‌ های ساحلی تأکید دارد. از سوی دیگر، در شرایط مخاصمه، حقوق مخاصمات مسلحانه ممکن است به دولت‌ های درگیر اجازه دهد اقدامات مشخصی را علیه اهداف نظامی اتخاذ کنند که به‌صورت غیر مستقیم بر آزادی تردد اثر بگذارد. بنابراین، باید میان «پایان رژیم حقوقی» و «محدود شدن عملی یک مسیر یا کشتی خاص» تفاوت قائل شد. اگر یک دولت ساحلی اعلام کند که از این پس هیچ کشتی یا هواپیمایی حق عبور از تنگه را ندارد، چنین اقدامی از منظر رژیم عبور ترانزیتی با مفهوم عدم تعلیق تعارض جدی خواهد داشت. اما اگر در جریان مخاصمه، یک اقدام نظامی قانونی موجب شود یک مسیر خاص برای مدتی خطرناک باشد، مسئله دیگر صرفاً تعلیق حقوق عبور نیست، بلکه باید مشروعیت اقدام نظامی بررسی شود. این تفکیک به‌ ویژه در مورد تنگه‌ ای مانند هرمز اهمیت دارد؛ زیرا امنیت مسیر های کشتیرانی در شرایط جنگی ممکن است تحت تأثیر مین‌ های دریایی، حملات، عملیات نظامی یا محاصره قرار گیرد. در چنین وضعیتی، نمی‌ توان هرگونه کاهش یا توقف موقت تردد را بدون بررسی علت آن «تعلیق غیرقانونی Transit Passage» نامید. از سوی دیگر، نمی‌ توان با استناد کلی به مخاصمه، اصل آزادی عبور را به‌ طور کامل کنار گذاشت. قواعد جنگ دریایی نیز تابع محدودیت‌ های حقوق بین‌الملل هستند و اقدام نظامی باید با توجه به وضعیت هدف، ماهیت عملیات، وضعیت کشتی‌ ها و تعهدات مربوط به حمایت از اشخاص و اموال غیر نظامی ارزیابی شود.

 محاصره دریایی، مین‌ گذاری و امکان انسداد تنگه هرمز: «بستن تنگه» و «محاصره دریایی» دو مفهوم یکسان نیستند. محاصره دریایی (Naval Blockade) یکی از ابزار های جنگ دریایی است که در شرایط مشخص و با رعایت قواعد حقوق مخاصمات مسلحانه می‌ تواند مورد استفاده قرار گیرد. دستور العمل سن‌ رمو در بند های مربوط به محاصره، از جمله بر اعلام و اطلاع‌ رسانی محاصره، مؤثر بودن آن و رعایت حقوق دولت‌ های بی‌طرف تأکید می‌کند. بنابراین، اگر دولتی مدعی شود که در جریان مخاصمه تنگه هرمز را مسدود کرده است، صرف اعلام سیاسی آن کافی نیست. باید مشخص شود که اقدام مزبور از نظر حقوقی محاصره دریایی محسوب می‌شود یا صرفاً یک اقدام نظامی دیگر، و در هر دو صورت آیا شرایط مقرر در حقوق مخاصمات رعایت شده است یا خیر. مین‌ گذاری (Mining) نیز از مهم‌ ترین ابزار های بالقوه برای محدود کردن تردد در تنگه است. San Remo Manual مقررات متعددی درباره مین‌ های دریایی دارد و بر ضرورت توجه به ایمنی کشتیرانی، اطلاع‌ رسانی در شرایط مقرر، ثبت محل مین‌ ها و محدودیت مین‌ گذاری در آب‌ های بی‌ طرف تأکید می‌ کند. در بند ۸۹ نیز ارتباط میان مین‌ گذاری و عبور از تنگه‌ های بین‌المللی مورد توجه قرار گرفته است. از نظر حقوقی، توانایی فنی برای ایجاد انسداد با مین به معنای وجود اختیار نا محدود برای بستن تنگه نیست. مشروعیت مین‌ گذاری باید بر اساس وضعیت مخاصمه، محل مین‌ گذاری، هدف نظامی، آثار آن بر کشتی‌ های غیر نظامی و بی‌ طرف و سایر قواعد حقوق مخاصمات دریایی ارزیابی شود. این مسئله در مورد هرمز اهمیت بیشتری دارد؛ زیرا تنگه مسیری باریک و حیاتی برای کشتیرانی بین‌المللی است و هر گونه مین‌ گذاری می‌تواند آثار گسترده‌ ای بر کشتی‌ های غیرنظامی داشته باشد. از این‌ رو، حتی اگر یک طرف مخاصمه از نظر نظامی توانایی ایجاد خطر برای تردد را داشته باشد، این امر به‌ خودی‌ خود مجوز حقوقی برای ایجاد یک انسداد نامحدود محسوب نمی‌ شود. همچنین باید میان ماده ۳۶ UNCLOS و قواعد جنگی مربوط به مسیر های جایگزین تفکیک کرد. مسیر جایگزین در ماده ۳۶ برای تعیین دامنه اعمال رژیم عبور ترانزیتی در زمان صلح مطرح می‌شود؛ در حالی که در قواعد مربوط به مین‌ گذاری و جنگ دریایی، وجود مسیر امن و مناسب می‌تواند در ارزیابی آثار یک اقدام نظامی اهمیت داشته باشد. این دو مفهوم از نظر مبنا و کارکرد یکسان نیستند. در نتیجه، حتی اگر در شرایط مخاصمه، مین‌ گذاری یا محاصره موجب کاهش شدید تردد در هرمز شود، نمی‌ توان صرفاً از این واقعیت نتیجه گرفت که رژیم عبور ترانزیتی از نظر حقوقی «معلق» شده است. باید میان رژیم حقوقی عبور و اقدام نظامی مؤثر بر اجرای عملی آن تفکیک کرد.

 تعارض احتمالی موضع ایران با حقوق بین‌الملل عرفی؛ تحلیل موافق و مخالف: هسته اصلی اختلاف حقوقی را می‌ توان در تقابل دو دیدگاه قرار داد. دیدگاه نخست معتقد است رژیم عبور ترانزیتی مندرج در کنوانسیون ۱۹۸۲ عمدتاً نتیجه یک توافق قراردادی و معامله متقابل میان دولت‌ هاست و نمی‌ توان بدون اثبات عناصر عرف، آن را علیه دولتی مانند ایران که عضو کنوانسیون نیست اعمال کرد. دیدگاه دوم بر این باور است که بخش مهمی از رژیم عبور ترانزیتی، پس از تدوین کنوانسیون، به‌ وسیله رویه دولت‌ ها و اعتقاد حقوقی آنان به قاعده عرفی تبدیل شده است. دیدگاه نخست از وضعیت مذاکرات کنفرانس سوم حقوق دریاها و ماهیت «بسته‌ ای» کنوانسیون حمایت می‌ کند. دولت‌ ها در جریان مذاکرات، امتیازات متقابلی در زمینه دریای سرزمینی، مناطق اقتصادی، منابع بستر دریا، تنگه‌ ها و سایر موضوعات پذیرفتند. بر این اساس، می‌ توان استدلال کرد که برخی مقررات نمی‌ توانند جدا از تعادل کلی کنوانسیون اعمال شوند. بااین‌حال، این استدلال نیز مطلق نیست. یک قاعده قراردادی می‌تواند مستقل از معاهده به قاعده عرفی تبدیل شود. حتی اگر یک مقرره در ابتدا نتیجه سازش سیاسی باشد، رفتار بعدی دولت‌ ها ممکن است موجب شکل‌ گیری عرف شود. بنابراین، package deal بودن UNCLOS مانع منطقی قطعی برای عرفی شدن یک قاعده نیست. دیدگاه دوم نیز با یک مشکل مواجه است: اثبات عرفی بودن Transit Passage به معنای اثبات صرف استفاده دولت‌ ها از تنگه‌ ها نیست. باید نشان داد که دولت‌ ها این رفتار را به‌عنوان یک الزام حقوقی پذیرفته‌ اند. کمیسیون حقوق بین‌الملل نیز در چارچوب شناسایی عرف بر همین دو عنصر تأکید دارد. در مورد ایران، اعلامیه ۱۹۸۲ یک عامل مهم در ارزیابی عنصر Persistent Objector است. اگر بتوان نشان داد که در زمان شکل‌ گیری قاعده، ایران به‌طور روشن با عرفی شدن آن مخالفت کرده و این مخالفت را استمرار بخشیده است، امکان استناد ایران به این دکترین تقویت خواهد شد. اما اگر عرف پیش از اعتراض ایران شکل گرفته باشد، اعتراض بعدی نمی‌ تواند دولت را از قاعده عرفی مستثنی کند. همچنین باید توجه داشت که اعتراض به یک قاعده باید مشخص باشد. ایران نمی‌ تواند صرفاً با استناد به عدم عضویت خود در UNCLOS ادعا کند که هیچ‌ یک از قواعد مربوط به تنگه‌ ها برای آن الزام‌ آور نیست. اصل عدم استفاده از زور، قواعد مربوط به امنیت کشتیرانی و برخی قواعد عرفی قدیمی‌ تر ممکن است مستقل از کنوانسیون قابل اعمال باشند. از سوی دیگر، دولت‌ های استفاده‌کننده از تنگه نیز نمی‌ توانند صرفاً به متن ماده ۳۸ استناد کرده و بدون اثبات عرف، تعهد قراردادی را بر ایران تحمیل کنند. این امر با اصل نسبی بودن معاهدات و تفکیک میان حقوق قراردادی و عرفی سازگار نیست. در نتیجه، تعارض حقوقی میان ایران و طرفداران اعمال عبور ترانزیتی را باید یک تعارض «منشأ و دامنه قاعده» دانست، نه صرفاً اختلاف سیاسی بر سر کنترل تنگه. پرسش اصلی این نیست که آیا ایران عضو UNCLOS است، بلکه این است که کدام بخش از رژیم عبور ترانزیتی، با چه محتوایی و از چه زمانی، به قاعده عرفی تبدیل شده و آیا ایران در فرآیند شکل‌ گیری آن واجد وضعیت معترض مستمر بوده است.

 ارزیابی نهایی جایگاه حقوقی عبور ترانزیتی در تنگه هرمز: تجزیه و تحلیل مجموعه مقررات و رویه‌ های موجود نشان می‌ دهد که جایگاه حقوقی عبور ترانزیتی در تنگه هرمز را نمی‌توان با یک پاسخ دوگانه و ساده تعیین کرد. از یک سو، کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها مهم‌ ترین سند جامع در تنظیم رژیم تنگه‌ های مورد استفاده برای کشتیرانی بین‌المللی است و مواد ۳۷ تا ۴۴ آن چارچوب دقیق و گسترده‌ ای برای عبور ترانزیتی ایجاد کرده‌اند. از سوی دیگر، ایران عضو کنوانسیون نیست و از همان سال ۱۹۸۲ نیز نسبت به عرفی بودن ماده ۳۸ موضع رسمی اتخاذ کرده است. از منظر قراردادی، بنابراین، استناد مستقیم به مواد ۳۷ تا ۴۴ برای ایجاد تعهد معاهده‌ ای علیه ایران با مانع روشن عدم تصویب کنوانسیون مواجه است. اما این نتیجه نباید به معنای خروج ایران از تمام قواعد مربوط به عبور در تنگه‌ های بین‌المللی تلقی شود؛ زیرا قواعد عرفی مستقل از کنوانسیون همچنان می‌ توانند نسبت به ایران قابل اعمال باشند. رأی کانال کورفو در این زمینه اهمیت تاریخی دارد. این رأی وجود حق عبور در شرایط خاص از تنگه‌ های بین‌المللی را در قالب عبور بی‌ ضرر شناسایی کرد، اما رژیم عبور ترانزیتی مدرن را ایجاد نکرد. بنابراین، از کانال کورفو نمی‌ توان به‌طور مستقیم برای اثبات عرفی بودن تمام عناصر ماده ۳۸ استفاده کرد. در خصوص عرف نیز وضعیت پیچیده‌ تر است. اصل آزادی ارتباطات دریایی و ضرورت حفظ عبور از تنگه‌ های بین‌المللی سابقه‌ ای قدیمی‌ تر از UNCLOS دارد؛ اما این امر الزاماً به معنای عرفی شدن تمام جزئیات رژیم Transit Passage نیست. برای مثال، شمول هواپیما های نظامی، عبور زیردریایی‌ های غوطه‌ ور، ممنوعیت مطلق تعلیق و محدودیت‌ های دقیق اختیارات دولت ساحلی باید هر یک بر اساس شواهد مربوط به General Practice و Opinio Juris ارزیابی شوند. همچنین، دکترین Persistent Objector نمی‌ تواند به‌صورت خودکار به نفع یا علیه ایران اعمال شود. اعلامیه سال ۱۹۸۲ یک شاهد مهم برای اعتراض ایران است، اما برای احراز وضعیت معترض مستمر باید استمرار اعتراض، وضوح آن و زمان شکل‌ گیری قاعده مورد بررسی قرار گیرد. در نتیجه، موضع ایران از این حیث قابل طرح و دفاع حقوقی است، اما نمی‌توان صرف صدور اعلامیه را به‌ تنهایی برای قطعیت نتیجه کافی دانست. در خصوص کشتی‌ های جنگی و هواپیما های نظامی نیز باید میان حق عبور و حق انجام عملیات نظامی تفکیک شود. حتی اگر Transit Passage نسبت به ایران به‌عنوان قاعده عرفی قابل استناد شناخته شود، این امر به معنای اعطای مجوز برای انجام عملیات خصمانه در آب‌ ها یا فضای تنگه نیست. ماده ۳۹ UNCLOS نیز این تفکیک را به‌روشنی منعکس می‌ کند. مخاصمه مسلحانه وضعیت را پیچیده‌ تر می‌کند، اما لزوماً به معنای پایان یافتن حق عبور نیست. San Remo Manual در بند های مربوط به تنگه‌ های بین‌المللی استمرار حق عبور ترانزیتی در زمان مخاصمه را مورد شناسایی قرار داده است. با این‌ حال، قواعد حقوق مخاصمات مسلحانه دریایی، محاصره، مین‌ گذاری و بی‌ طرفی می‌ توانند نحوه اعمال این حق را تحت تأثیر قرار دهند. در نتیجه، ماده ۴۴ را نیز نباید به‌صورت مطلق و جدا از حقوق مخاصمات تفسیر کرد. ممنوعیت تعلیق به این معناست که دولت ساحلی نمی‌ تواند به‌عنوان یک قاعده کلی و صرفاً بر اساس اراده خود رژیم عبور ترانزیتی را متوقف کند؛ اما در شرایط مخاصمه، اقدامات خاص نظامی باید جداگانه و بر اساس قواعد حقوق مخاصمات ارزیابی شوند. در مورد تنگه هرمز، بنابراین، نمی‌ توان صرفاً از این واقعیت که ایران عضو UNCLOS نیست، نتیجه گرفت که ایران آزاد است هر گونه عبور بین‌المللی را ممنوع کند. در مقابل نیز نمی‌ توان صرفاً به ماده ۳۸ UNCLOS استناد کرد و بدون اثبات عرفی بودن آن، تمام آثار رژیم عبور ترانزیتی را علیه ایران اعمال کرد.

 نتیجه‌گیری: تنگه هرمز به دلیل موقعیت جغرافیایی، اهمیت اقتصادی و نقش آن در ارتباط میان خلیج فارس و آب‌ های آزاد، بدون تردید یکی از مهم‌ ترین تنگه‌ های مورد استفاده برای کشتیرانی بین‌المللی است. بااین‌حال، وصف «بین‌المللی بودن» تنگه از نظر کشتیرانی، به‌ تنهایی پاسخگوی مسئله رژیم عبور نیست و باید میان سابقه عرفی عبور از تنگه‌ ها، رژیم قراردادی عبور ترانزیتی و قواعد عرفی احتمالی پس از کنوانسیون ۱۹۸۲ تفکیک شود. کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها با مواد ۳۷ تا ۴۴ رژیم ویژه‌ ای برای عبور ترانزیتی ایجاد کرده است که از حیث دامنه آزادی عبور، شمول هواپیما ها و زیردریایی‌ ها و محدودیت اختیارات دولت ساحلی با رژیم عبور بی‌ ضرر تفاوت اساسی دارد. رأی کانال کورفو نیز اگرچه سابقه مهمی برای شناسایی حق عبور از تنگه‌ های بین‌المللی محسوب می‌ شود، اما نباید به‌عنوان شناسایی مستقیم رژیم مدرن عبور ترانزیتی تفسیر شود. از منظر حقوق معاهدات، ایران به دلیل عدم تصویب کنوانسیون ۱۹۸۲، متعهد به اجرای قراردادی مواد ۳۷ تا ۴۴ آن نیست. با این‌ حال، عدم عضویت در یک معاهده مانع از آن نیست که قواعد مندرج در آن، در صورت تحقق شرایط لازم، به‌ عنوان قواعد عرفی حقوق بین‌الملل بر دولت غیر عضو نیز قابل اعمال باشند. از این‌ رو، مسئله اصلی به بررسی دو عنصر رویه عمومی (General Practice) و اعتقاد حقوقی (Opinio Juris) باز می‌ گردد. بر همین اساس، نمی‌ توان تمام رژیم عبور ترانزیتی را بدون تفکیک، یک قاعده عرفی قطعی دانست؛ همان‌ گونه که نمی‌ توان صرفاً به دلیل قراردادی بودن منشأ آن در UNCLOS، عرفی شدن آن را منتفی تلقی کرد. احتمال عرفی شدن برخی عناصر رژیم ممکن است بیش از عناصر دیگر باشد و هر یک باید بر اساس شواهد مستقل بررسی شود. اعلامیه تفسیری ایران در سال ۱۹۸۲ نیز در این میان اهمیت اساسی دارد. این اعلامیه نشان می‌ دهد که ایران از همان زمان نسبت به تلقی برخی مقررات کنوانسیون، از جمله ماده ۳۸، به‌عنوان قواعد موجود یا الزام‌ آور عرفی ملاحظات خود را به‌صورت رسمی مطرح کرده است. با این‌ حال، تحقق کامل دکترین معترض مستمر (Persistent Objector) مستلزم احراز زمان شکل‌ گیری قاعده، وضوح اعتراض و استمرار آن است و نمی‌ توان صرف عدم تصویب UNCLOS را برای اثبات این وضعیت کافی دانست. در خصوص کشتی‌ های جنگی، زیردریایی‌ ها و هواپیما های نظامی نیز اصل مهم آن است که حق عبور با حق انجام عملیات نظامی یکسان نیست. حتی در صورت پذیرش اعمال رژیم عبور ترانزیتی، کشتی‌ ها و هواپیما های عبوری ملزم به رعایت محدودیت‌ های حقوقی مربوط به نحوه عبور و ممنوعیت تهدید یا استفاده از زور علیه دولت‌ های ساحلی هستند. وقوع مخاصمه مسلحانه نیز به‌ خودی‌خود موجب زوال یا تعلیق خودکار عبور ترانزیتی نمی‌ شود. قواعد حقوق مخاصمات مسلحانه دریایی و حقوق بی‌ طرفی در این وضعیت در کنار حقوق دریاها قرار می‌ گیرند و می‌ توانند نحوه اجرای عملی حق عبور را تحت تأثیر قرار دهند. محاصره دریایی و مین‌ گذاری نیز مفاهیمی مستقل از «تعلیق عبور ترانزیتی» هستند و مشروعیت آنها باید با توجه به قواعد اختصاصی حقوق مخاصمات مسلحانه ارزیابی شود. در نهایت، تعارض میان موضع ایران و حقوق بین‌الملل عرفی درباره عبور ترانزیتی در تنگه هرمز، تعارضی مطلق و از پیش تعیین‌شده نیست. موضع ایران از حیث قراردادی، با توجه به عدم تصویب کنوانسیون ۱۹۸۲ و اعلامیه رسمی سال ۱۹۸۲، قابل دفاع است؛ اما این امر به‌ تنهایی برای نفی قواعد عرفی احتمالی کافی نیست. در مقابل، ادعای حاکمیت کامل رژیم عبور ترانزیتی بر ایران نیز مستلزم اثبات مستقل عرفی بودن قاعده، محتوای دقیق آن، زمان شکل‌ گیری و وضعیت ایران در فرآیند شکل‌ گیری قاعده است. از این منظر، وضعیت حقوقی تنگه هرمز را باید حاصل تعامل سه نظام حقوقی دانست: حقوق قراردادی دریاها، حقوق بین‌الملل عرفی و حقوق مخاصمات مسلحانه دریایی. نتیجه نهایی آن است که نه می‌ توان عدم عضویت ایران در UNCLOS را به‌منزله آزادی مطلق برای بستن تنگه تلقی کرد و نه می‌ توان مواد ۳۷ تا ۴۴ کنوانسیون را بدون اثبات عناصر عرفی، به‌عنوان یک مجموعه کامل و قطعی در برابر ایران قابل استناد دانست. آنچه از نظر حقوقی اهمیت اساسی دارد، تفکیک میان اصل عرفی آزادی عبور از تنگه‌ های بین‌المللی و محتوای خاص رژیم عبور ترانزیتی، همراه با بررسی دقیق رویه دولت‌ ها، اعتقاد حقوقی و وضعیت اعتراض ایران است. در شرایط مخاصمه نیز این تحلیل باید با قواعد حقوق جنگ دریایی، بی‌ طرفی، محاصره و مین‌ گذاری تکمیل شود؛ زیرا امکان عملی ایجاد اختلال در عبور، به‌خودی‌خود، معادل وجود اختیار حقوقی برای انسداد تنگه نیست.

منابع: کنوانسیون حقوق دریاها 1982 UNCLOS / اعلامیه تفسیری ایران / رای رسمی دیوان در پرونده تنگه کورفو / حقوق مخاصمات مسلحانه دریایی / مین گذازی و انسداد تنگه هرمز / محاصره دریایی